[30]另外,根据《复议实施条例》第49条第1款,复议机关责令被申请人重作行政行为的,后者应在法定期限内重作。
履行决定仅确认行政机关构成不作为,不涉及实体问题的处理,只完成客观纠错,尚未回应申请人的实质诉求,很容易出现履行决定作出后,对行政机关履职作出的决定,申请人仍不满意,再次申请复议或者提起行政诉讼,引发新一轮法律程序,行政争议得不到实质解决。因为在行政行为进路下,公民与行政机关之间产生行政争议后,还需要具备争议是由行政行为引起这一条件,才符合复议范围。
《行政复议体制改革方案》明确了复议权由部门集中至政府行使,为扩大复议范围创造了组织和人员条件。[37]法国积极改进行政复议程序,引入旨在加强程序透明度和双方言词对抗的机制,以确保争议各方在控辩手段上的平等。[35]《征求意见稿》第29条关于复议前置的规定有两点变化:一是增加列举适用复议前置的具体情形,包括公民对二百元以下、法人或者其他组织对三千元以下罚款或者警告不服和政府信息公开决定两种。行政争议进入复议渠道后,通过行政复议审理终结的案件数量高于经过行政诉讼审理终结的案件数量。方军:《将抽象行政行为纳入行政复议范围的立法构想》,《法学研究》2004年第2期。
复议活动的高效应当体现在审理程序的灵活、简化方面,如采用网上开庭方式,简化开庭审理流程,弱化双方庭上对抗性程度,而不应将双方当事人同时在场等同于程序繁琐。其三是增加排除事项规定,包括排除国防外交等国家行为,同时通过兜底条款对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为明确了复议范围的排除标准。(四)加强外部专家参与行政复议委员会工作的力度 《征求意见稿》在第四章行政复议审理的第三节一般程序部分规定了行政复议委员会提供咨询意见机制。
在行政诉讼中,与履行决定相对应的判决类型是履行判决,《行政诉讼法》第72条关于履行判决的规定与履行决定基本相同。[40] 在2008年开始的行政复议委员会试点中,主要由外部专家参与的行政复议委员会机制在实践运行中遇到了一系列难题。[11]参见梅东海:《社会转型期的中国农村土地冲突分析——现状、类型与趋势》,《东南学术》2008年第6期。[27]马怀德:《行政诉讼法学》,北京大学出版社2019年版,第4页。
体现了程序公正,能够增强当事人对裁决结果的认同感。行政听证制度中适用的案卷排他原则是《美国联邦行政程序法》采用的原则,要求裁决者只能依据经过双方在听证过程中质证的证据来认定事实,作出最终决定,不能采用听证笔录以外的证据作为决定的根据。
如果是因为这部分决定对申请人影响较小而将之归为复议前置,那么与之处罚程度相当的其他行政决定还有很多。采用行政争议概念确定复议范围是以争议性质为基础确定范围,与该争议是否由行政行为引发无关。[28]但是,最终出台的《行政诉讼法》未采用这一观点,仅以行政行为概念替代具体行政行为概念的方式扩展受案范围。该条款规定结合听证笔录,不同于《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)第48条和《行政处罚法》第65条规定根据听证笔录作出决定。
[10]参见宋洋等:《中国土地行政复议案件时空格局演变及宏观驱动机制》,《地理科学》2019年第11期。行政复议委员会没有在行政复议体制条款部分予以规定,反映出修法没有延续之前行政复议体制改革的主要思路,选择弱化这一机制作用的发挥,具体体现在以下几个方面:一是行政复议委员会的构成遵循政府主导、专家参与的原则。行政复议与行政诉讼都是专门的行政争议解决机制,在解析主渠道定位时,对二者进行量化比较,是合理可行的。另一条内容为:行政机关不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提出的复议申请:(一)行政机关制定行政法规和规章的行为。
[5]行政争议化解实践中长期存在大信访、中诉讼、小复议的格局,从中央首次提出该命题的描述来看,社会矛盾出现新变化和强调依法化解社会矛盾,是提出这一命题的现实背景。第一,回应申请人的实质诉求,避免程序空转。
[43]2018年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第91条虽然规定原告请求被告履行法定职责的理由成立,被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的,人民法院可以根据《行政诉讼法》第72条的规定,判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责,但是,法院是可以为,并非应当为。2020年2月5日,中央全面依法治国委员会召开第三次会议,习近平总书记明确指出,要发挥行政复议公正高效、便民为民的制度优势和化解行政争议的主渠道作用。
[26]应松年主编:《外国行政程序法汇编》,中国法制出版社2004年版,第371~374页。[34]第二种观点主张,保留现有模式,限缩设定复议前置立法层级,明确复议前置的领域与范围。参见黄学贤:《关于行政复议委员会的冷思考》,《南京社会科学》2012年第11期。诉讼程序中贯彻严格的案卷主义,未经法庭质证的证据不能作为法院判决的根据,如《行政诉讼法》第43条第1款规定证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。如果出现新的证据足以影响最终复议决定的,应当重新举行听证。公开审理是案件审理接受社会监督的过程,通过公开审理复议案件,可以提升复议的公信力,宣传和增进社会公众对复议工作的了解,让社会公众熟悉复议工作,让更多行政争议进入行政复议渠道予以解决。
综上,建议以立案登记制替代申请审查制,规定行政复议机关在接到复议申请书时,对符合受理条件的复议申请应当登记立案。在行政诉讼法修改时,对取消维持判决,代之以驳回诉讼请求判决,讨论已经很充分。
[39]《中华人民共和国行政复议法(修订)(征求意见稿)》第89条规定了行政复议决定公开制度。(四)行政机关作出的不产生外部法律效力的内部行政行为。
(一)主渠道定位的提出是基于行政复议的治理优势 学理研究通常关注行政复议化解个案争议的制度属性及其为个人提供权利救济的主观功能,决策者则更关注不同争议解决机制在实现有效社会治理这一目标时所能发挥的作用。此外,目前法律未对行政行为内涵作出规定,而在理论认知层面,对行政行为概念的理解存在极大差异,[30]这些问题进一步加剧了基于行政行为概念确定复议范围面临的困境。
[6]特别要完善行政复议制度,加大复议纠错力度,充分发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的作用,是依法解决新形势下行政争议新问题的方案。《征求意见稿》第6~8条将三化改革的内容入法,为将行政复议打造为受理行政争议的兜底机制创作了工作层面的实现条件。[29]《德国行政法院法》第40条第1项规定:在联邦法律没有明确规定由其他法院管辖的情况下,所有非宪法性的公法争议由行政法院管辖。[42]何海波编:《中外行政诉讼法汇编》,商务印书馆2018年版,第193页。
[38]《征求意见稿》仅在第58条规定的听证中体现了言词原则,但听证仅适用于特定情形:案情重大、疑难、复杂的。《征求意见稿》保留选择主义为原则、复议前置为例外,与法国、德国、日本和我国台湾地区放弃诉愿前置主义的发展趋势一致,体现了对当事人自主选择程序救济机制的尊重。
[16]参见王万华:《行政复议法的修改与完善——以实质性解决行政争议为视角》,《法学研究》2019年第5期。在社会快速转型过程中,各种利益主体之间的冲突日益加剧,社会矛盾常以激烈的利益对抗方式呈现。
[9]参见宋洋等:《中国土地行政复议案件时空格局演变及宏观驱动机制》,《地理科学》2019年第11期。《征求意见稿》未将之纳入复议范围,不利于发挥行政复议监督违法行政规范性文件的纠错优势。
(三)以立案登记制替代申请审查制 《征求意见稿》第36条保留了《行政复议法》第17条第1款规定的申请审查制,同时删除了第2款的规定。另一种是案件不符合提起行政诉讼条件,但符合申请行政复议条件的,进入行政复议渠道。《征求意见稿》目前对行政复议委员会的规定仍为原则性规定,建议对之进一步细化,扩大外部专家的参与度,更大程度地发挥外部专家在行政复议委员会中的作用。第四,复议范围未直接扩展至行政规范性文件。
[12]参见刘祖云、陈明:《从土地冲突到土地风险——中国农村土地问题研究的理论进路》,《中国土地科学》2012年第8期。从司法实践的情况来看,法院作出实体性履行决定的情形并不理想,仍以撤销加重做判决为主。
但是,村民委员会、行业协会等社会行政主体作出的影响成员重大合法权益的决定,没有纳入行政复议范围,从而使社会行政活动引发的争议被排除在复议范围之外。行政复议须化解多数行政争议这一要求体现在不同环节:首先,体现在争议解决的入口。
让更多行政争议先行进入复议渠道解决这一目标,宜主要通过提升行政复议化解争议的能力,进而吸引更多争议进入复议渠道的方式来实现。第四,有助于提高行政复议整体运行效率。